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研究报告丨知识产权与商业——基于数字经济视角
来源： 发布日期：2022-09-05 点击量：
（研究报告丨唐坚：知识产权与商业——基于数字经济视角）
前 言
近十年来，我国数字经济快速发展，数字经济增加值已由2011年的9.5万亿元增加到2020年的39.2万亿元，占GDP比重从20.3%提升到38.6%。根据《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二O三五年远景目标的建议》，我国将进一步发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济深度融合，打造具有国际竞争力的数字产业集群。习近平在中共中央政治局第三十四次集体学习时强调：“近年来，互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等技术加速创新，日益融入经济社会发展各领域全过程，数字经济发展速度之快、辐射范围之广、影响程度之深前所未有，正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。要站在统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局的高度，统筹国内国际两个大局、发展安全两件大事，充分发挥海量数据和丰富应用场景优势，促进数字技术与实体经济深度融合，赋能传统产业转型升级，催生新产业新业态新模式，不断做强做优做大我国数字经济。”发展数字经济已成为全球共识，也为中国经济高质量发展提供了新的增长平台，而数字经济的发展离不开知识产权的保护。促进数字经济健康发展，推动我国经济高质量发展，必须进一步强化知识产权保护，以知识产权保护带动企业创新和经济增长，为数字经济的发展注入源源不断的动力。实际上，数字经济与知识产权保护有着不可分割的紧密联系。数字经济的本质是创新，核心是融合，其以数字化的知识和信息为关键生产要素，以数字技术创新为核心驱动力，以现代信息网络为重要载体。而知识产权旨在激励创新，促进运用，助力以创新为驱动力的产业高质量发展。
一、数字经济时代的商业模式创新
（一）数字经济与商业经济数字经济是以信息通信技术为核心的商业模式，在资源配置、渗透融合、组织协同等方面调整商业结构、提升全要素生产率、促进商业快速恢复的新业态。因此，数字经济可以通过灵活便捷的供应链关系与协调资源配置融合的方式，提升商业供求关系链与结构框架的韧性，具体包括以下4个方面：
1.数字经济提高商业供求网络化的抵抗力
从商业网络的概念来看，协作与互补是城市商业供求网络化存在的内在动力。当拥有互补性的供应链时，商业主体就具备“互补网络”的节点韧性与连接韧性以适应恢复力；一旦出现外界干扰，商业网络间的互补协作性会及时响应，传递危险信号，产生放大效应；以互补与协作的形式抵御相应的冲击，进行调整。数字经济具有信息资源整合的特性，能够将商业体系间的业务进行关联，形成节点韧性与连接韧性。一方面，数字经济作为商贸流通的主要形式之一，可以促进商业上下游产业链基于相互信任的方式，形成多中心型、水平辐射型的立体商业关联网络。这主要源自数字经济具有基于信息基础的网络性、协调性、融合性的特征。在商业系统间，公民个人、企业、政府、社会组织等经济主体彼此间具有信息需求，数字经济通过网络化布局，融合多样化的互联网技术与产业形式，改变信息收集、传播的方式，收集整理信息需求，将商业系统内的要素解构，协调对接交易主体达成交易。这种数字化方式在面对外界干扰中，能够增加商业主体间的关联黏度，加速信号传递，增强城市商业系统的运行效率与韧性。另一方面，数字经济作为社会行动者及其相互联系的新型连接形式，构成了商业系统内的资源型社会网络，能够在突发事件中为商业主体匹配信息、技术、人力、心理等多种支撑，构建恢复能力，增强商业系统的风险抵抗力。在城市商业系统间，商业主体间并不是完全连接的，存在结构空洞现象，在这些结构间断点之间若要实现新的连接，需要社会网络建立社会资源。数字经济恰恰能通过社会网络传递主体间的信息，建立直接与间接资源流动，弥补传统商业主体的断连，提升社会资本，形成连接韧性，具有抵御城市商业断连的能力。
2.数字经济提高商业供求网络化的恢复力
网络系统能够预防、抵御、响应和适应外部急性冲击和慢性压力，并在此影响中得到恢复、转换的适应力。其中预防、抵御、响应是指协调系统主体结构应对不确定性采取的整体韧性策略，恢复与转换是通过整合经验与自我革新采取的韧性发展过程，并不能确保恢复成冲击前的状态。数字经济作为连接局部设施实现网络化的关键，可以用于研究区域信息与货运的轴辐式网络韧性问题，当局部节点受损时数字经济也将及时预防和响应，通过网络化的信息互通方式，转换与恢复商业系统的主体关系，防止局部扩散至更广泛的范围，促进商业经济适应与恢复，提高城市商业经济韧性。
3.数字经济提高商业结构多样化的抵抗力
商业结构多样性被认为是商业主体系统应对冲击表现的一个重要因素，影响商业结构韧性的能力，数字经济以多样化互联网技术为支点，融合商业主体，提升商业经济韧性。部分学者认为，多样化可以分散突发事件对于经济冲击的影响，当外界冲击发生时，多样化可以充当“冲击吸收器”，将冲击分散到不同的商业组织，应对冲击对特定产业的影响。相关研究表明，多样性从分散风险、抵御风险能力上增强韧性。数字经济融合了大数据与人工智能等新兴互联网技术，建立多样化的商业运行机制，提升了商业经济韧性。即使在多样化的商业结构中，商业结构应对冲击的表现也依赖于部门间的联系密切度。过度多样化将会造成各结构间缺乏联系，成为分散性商业体，不具有城市商业溢出外部性，不利于创新发展，导致商业主体难以发展壮大。而数字经济的信息交互能力较强，不仅可以加强各商业主体间的连续性，也可以形成网络集聚效应，降低交易成本，扩大商业规模，增强其受到外部冲击时的单一联系源，提升商业经济韧性。
4.数字经济提高商业结构多样化的恢复力
适应力是系统主体通过适度改变的方式维持现有发展路径的长期过程，而适应恢复力注重系统内自我结构的革新与路径创造，是表现主体的适应恢复力。当商业受到冲击时，由于具有技术积累的优势，数字经济能够变革传统商业流通方式，实现商业规模效应，能够接受被冲击的商业资源，形成新的推动力，以抵御冲击。技术创新与积累就是一个主体不断引入新技术的过程，而数字经济正是传统商业下引进的新技术。罗默模型指出，一个主体的内生增长机理中最重要的力量源泉就是技术创新和积累。一方面，随着技术革命的演进，数字经济在新一轮信息技术中异军突起，成为技术创新与积累的产物，为新时代我国城市商业发展带来了机遇，不仅能够与传统商业模式融合，形成新的商贸流通方式，而且能够降低城市商业供应链贸易的成本，为商业发展提供强大的恢复力，当前B2C、B2B、C2C等模式就是数字经济适应调整能力的表现。另一方面，数字经济与信息技术的融合为商业提供了多样化的物流形式，促进商业遭受冲击时得以通过新业态的形式恢复发展。商贸流通物流转型向机器化运输式转变，通过人工智能与大数据赋予的技术动能融合，智能储存、自动配送、信息跟踪等多样化方式不断更新，有效降低了商业流通成本，提升了商贸流通效率，具有较强的多样化适应恢复力。
（二）数字经济时代下的新商业模式
近年来，信息技术正以各种方式和路径影响着企业的商业生态，成为商业模式创新的时代背景。信息技术对商业模式的最大影响是：其为公司、客户、供应商等参与者提供了一个连接和互动的平台。基于数字经济的商业模式创新具有以下特点：
1.流量创造价值
基于用户生成的流量将成为价值创造的基础，对企业价值具有决定性作用。已有研究发现，互联网的互联互通对价值创造产生同边和交叉两种网络效应。同边网络效应是一种直接效应，指网络内用户数量的增加会直接提高用户和企业价值。例如，在团购模式下，随着用户数量的增加，每个用户享受的优惠力度和企业获利也更多。而交叉网络效应则是一种间接效应，指企业在网络一侧客户身上获取的价值会随另一侧客户数量的增加而增加。以微信平台为例，平台上免费用户数量越多，腾讯公司和增值服务（如流量、广告）购买方所获得的价值也越高。可见无论何种效应的商业模式，基于用户生成的流量都是价值创造的基础性资源。一旦用户资源流失，上述外部性优势会迅速消失，甚至会因边际成本的大幅提高而使企业迅速衰亡。因此，在数字经济时代，基于用户生成的流量将成为企业商业模式创新的基础。
2.极致化、差异化、个性化的产品或服务
提供极致化、差异化、个性化产品或服务已成为商业模式创新的大趋势。由于客户需求的隐蔽性、复杂性，在传统商业模式下企业很难获取客户的真实需求。而大数据分析技术使企业获取互联网点击流等信息，实时了解和更新客户的个人偏好，精准把握客户的真实想法。已有文献发现，客户需求的精准化将导致个性化、极致化产品大量涌现，市场细分程度越来越高，市场竞争加剧。为吸引更多用户，企业把提供极致化、差异化、个性化产品或服务作为商业模式创新的重要方式。
3.跨界融合成为新常态
企业经营边界变得模糊，跨界融合成为商业新常态。互联网的虚拟性、高附加值等特点既提高了产业关联性，也提高了信息要素在不同经营实体和行业间的流动，为企业跨界融合提供了便利的基础条件。根据资源基础观，当数据流量成为企业核心资源时，信息技术和数据资源将决定企业边界。为降低交易成本，实现资源规模经济，企业在创新商业模式时，将更加致力于经营业务的跨界融合。
下面我们来看叮咚买菜数字化运营打造“高科技菜篮子”的案例。近年来，城市居民的买菜方式发生了“颠覆性”变化，从天天迈进小菜场，到在手机上动动手指，以叮咚买菜为代表的生鲜电商等新兴产业正蓬勃发展。而在“足不出户，送菜到家”这类方便、快捷的全新消费模式背后，高效、智能的数字化运营能力，则是叮咚买菜在低毛利的“卖菜生意”中不断积累与打造出的核心竞争力。叮咚买菜的商业模式与京东商城类似，定位高频的生鲜到家，以“品质确定、时间确定、品类确定”为核心指导原则，将前置仓建在社区周围一公里，结合大数据测算，确保消费者在任何时候、任何地点始终能购买到高品质的生鲜产品，强调“下单后29分钟即可送达”；同时利用生鲜及相关配料等全品类布局，为消费者提供做饭所需产品的一站式购物，从而建立起与用户高度的信任感，培养用户使用习惯，提升用户黏性。“靠谱”让叮咚买菜成为生鲜电商赛道的一匹“黑马”，走出上海，进入全国近30个主流城市，实现了一线城市的全网覆盖，辐射服务用户数量达到2500万。2020年新冠肺炎疫情袭来，已深扎民生的叮咚买菜仅2月单月的营收就超过12亿元，创造了业内的一个“奇迹”。当年销售额则达到140亿元，较前一年增长了180%。
（三）数字经济驱动商业模式创新的演化机理
数字经济能力是一个包含数字机会识别能力、数字化能力、数字协同能力等在内的多维度、系统性能力。在数字经济环境下，企业的数字经济能力是商业模式创新的前提要件之一，数字经济能力的构建和培育对商业模式的价值定位、价值创造与传递、价值获取等各构成要素的变革并由此推动商业模式的整体创新具有重要的影响。基于数字机会识别能力、数字化能力、数字协同能力构成的数字经济能力，结合商业模式创新包含价值主张创新、价值创造与传递创新以及价值获取创新的三维度理论（如图1所示）。
图1数字经济驱动商业模式创新的演化机理
1.数字机会识别能力
数字机会识别能力是企业充分感知数字经济环境变化、及时做出反应并从中识别出对企业转型、发展和创新具有价值机会的能力。具体而言，企业在数字经济环境下的数字机会识别能力包括政策机会识别、产业机会识别和消费者市场机会识别三方面，其中：政策机会识别是企业对政府推动数字产业政策、数字经济重点领域发展布局的及时捕捉和未来发展方向的前瞻性预测；产业机会主要是对数字化产业布局、发展空间、竞争态势、技术演化等现状的洞察和未来变化趋势的预测；消费者市场机会则是数字经济和数字产业应用后的消费（包括组织消费者、个人和家庭消费者）市场前景、盈利空间、消费者消费倾向、竞争对手反应等机会要素进行及时判断并预测未来发展趋势。上述三方面从宏观政策、中观产业到微观市场形成了完整的数字经济下的数字机会识别能力，从而帮助企业有效地发现数字经济蕴含的机遇，进行前瞻性的布局，并通过商业模式的适应性创新来抓住数字经济机会，抢占先机，赢得数字经济发展的时间窗口。
2.数字化能力
数字化能力是数字经济对企业提出的全新要求，是企业进行商业模式创新，实现动态化可持续发展的重要条件。基于外部价值链与内部价值链理论并结合其对商业模式创新的驱动机制，将数字经济环境下的企业数字化能力划分为数字化供应链能力、数字化运营能力、数字化管理能力和数字科研能力，其中：数字化供应链能力体现为企业对产业基地、原料供应等供应链及其采购环节的数字化平台与价值网络的搭建能力；数字化运营能力体现为数字化产品与服务、数字化销售、数字化场景、数字化支付等面向市场与消费者的价值创造与价值供应能力；数字化管理能力体现为应用数字技术、手段改进组织生产工艺、管理流程，从而提升管理效率的组织管理能力；数字科研能力则体现为对数字技术前瞻性预测与把握、数字技术应用于新产品与服务的创新等研究开发能力。上述能力帮助企业形成上下游一体化、外部资源获取与内部能力提升、消费者产品服务创新与价值创造于一体的数字化发展机制，并推动企业的商业模式创新与数字化转型升级。
3.数字协同能力
数字经济重塑了企业原有的时空格局，企业的边界越来越模糊。数字经济的开放性打破了传统的封闭性价值创造体系，促使企业无论是在外部价值网络、上下游产业链，还是在内部面向消费者智慧支持的产品C2B模式和营销创新以及员工工作满意度、工作效率的组织管理上，都强化基于协同能力的价值共创机制。无论是企业，还是个人，都处于一种不断迭代、优化、改变的持续动态过程中，企业经营单靠自身的力量是无法应对的，需要更多的企业、个人一起贡献智慧，共同应对。数字经济环境下的企业数字协同能力，可以从价值链网络的内、外部构成视角来进行划分，其中，外部协同能力体现为对政府、供应商、中间商以及消费者的数字资源协同、数字知识（信息）协同、数字资产创新协同等。内部协同能力则体现为对企业各产业要素之间、部门之间、员工之间的数字化协同程度和强度。
二、数字经济时代知识产权的机遇和挑战
1.知识产权与技术标准的功能演变
知识产权是所有权人依法对其智力劳动成果享有的专有权利，技术标准则是在产品、生产方法和工艺等方面通用或重复使用的一种规范性文件。在传统意义上，知识产权与技术标准之间并没有必然的联系，标准化机构在制定标准时更倾向于采集通用技术、避免涉及知识产权。这背后的原因不难理解：其一，知识产权是一种排他性的私有权利，技术标准是一项公开的、普遍适用的规范性文件，这二者之间是相互排斥的，集中表现为“私有性”与“公共性”之间的矛盾；其二，一旦被采集为技术标准，知识产权保护的时限性甚至是地域性限制就会大为削弱，这实际上变相延长、扩大了知识产权人的垄断权。至20世纪90年代，高新技术的大量涌现及其产业化发展使得企业等创新主体更加注重为其发明寻求知识产权保护，进而导致技术标准难以回避知识产权，由此产生了知识产权与技术标准的结合。21世纪以来，知识产权与技术标准的结合愈发紧密，二者共同在经济科技发展中扮演重要角色。
在知识产权与技术标准的关系由单纯的相互排斥到既相互结合又相互排斥的变化过程中，这二者的功用也经历了一系列的演变。从某种意义上而言，二者最初都被用于激励研发与创新、促进知识与技术传播和规范市场秩序。知识产权保护制度通过给予所有权人暂时的“合法垄断权”来内化创新的外部性，进而激励创新主体开展研发活动并以专利而非商业机密的形式来保护其发明，这在一定程度上加速了知识和技术的传播。技术标准则可看成是知识和技术在特定领域的推广应用，能为各市场主体的生产经营活动提供技术依据，在市场秩序的建立和维护中发挥着重要作用。伴随着科技与经济的融合，知识产权与技术标准被广泛应用于国际科技经济竞争之中。邓宁的国际生产折中理论和波特的竞争优势理论都强调，以知识产权和技术标准为主要表征的无形资产能够鼓舞国家和企业开展跨国投资和国际贸易。事实上，“技术专利化、专利标准化、标准国际化”已成为企业乃至国家层面争夺经济领导权和战略利益的必由之路。颇为矛盾的是，知识产权与技术标准本应是贸易和投资自由便利化的重要推手，但却往往成为国际单边主义和贸易保护主义的保护伞，诸如此类滥用知识产权和技术标准以排除、限制竞争的行为会造成国际经贸形势的扭曲。更为糟糕的是，当前的知识产权与技术标准国际规则是以发达国家为主导的，广大发展中国家总是处于弱势地位，这易造成发达国家和发展中国家在科技与经济上的“马太效应”。
知识产权与技术标准的功能演变表明，二者一方面能够促进知识和技术的产生、应用和推广，助推企业“走出去”并在国际竞争中获取比较优势；另一方面，二者也能被用于排除和限制竞争、遏制竞争对手的技术进步，这往往会阻碍技术赶超者乃至社会整体的创新进程。总体而言，知识产权与技术标准在科技和经济发展中扮演着日益重要的角色，但若想更好地发挥其对技术创新的正向促进作用，尚需要进一步加强顶层设计。
2.知识产权与技术标准协同推进数字经济创新的逻辑机理
中国数字经济创新发展的现状以及知识产权与技术标准的功能演变表明，中国在数字经济创新上仍存在着巨大的进步空间，知识产权与技术标准因在科技和经济发展中的重要性而对数字经济创新发展具有潜在的重要作用。从逻辑上看，知识产权与技术标准一方面能够协同强化国内数字经济创新发展，另一方面能够协同提升中国的制度性国际话语权，进而推动构建能够反映广大发展中国家数字经济发展利益诉求的知识产权与技术标准规则体系。
从国内层面上看，数字经济创新发展需要知识产权保护制度以及技术标准体系的支撑与保障。这不仅是因为知识产权与技术标准对创新至关重要，也与数字经济创新自身的特性相联系。数字经济创新涉及范围广、更迭速度快和市场前景难以预料等特点都使得其较之于其他创新活动难度更大、失败可能性更高，知识产权保护制度可以一定时期的“合法垄断权”为激励来诱使数字经济从业者（尤指行业领导者）加大研发投入力度，不断开发新技术、新产品和新商业模式；知识产权文献的公开性则能为其他主体的创新活动提供思路和技术参考，也能在一定程度上避免重复研发。数字经济创新还具有主体多元化和模式网络化等特点，技术标准能为各创新主体的研发与生产活动提供了明确的目标和行为参照系，并可通过技术标准中必要知识产权的流入和流出机制来激励他们不断地提高技术创新和知识产权的质量。研发投入的提高和创新秩序的规范化都有助于各创新主体开展关键核心技术攻关，进而通过实现底层核心技术的自主可控来深度推进中国数字经济创新。
从国际层面上看，全球数字经济的快速发展不仅将推动国际规则进入密集重构期，而且数字经济相关的规则制定权将成为国际新一轮竞争的焦点。就目前而言，世界各国已然就5G、区块链和人工智能等领域的知识产权与技术标准布局展开了角逐，以期抢占未来数字经济创新发展的制高点。若能抓住这一历史性机遇，加快自主知识产权布局和国际标准制定主导权争夺，中国有望扭转一直以来在国际规则的制定、调整和运用等方面处于被动地位的局面，从而提高我国及广大发展中国家在全球数字经济治理上的制度性话语权。这种制度性话语权在国际经贸领域表现为产业话语权和产业链主导权，它能够强势助力中国数字经济企业拓展国际化经营、形成可持续性竞争优势、获取更多的创新机遇和创新资源，由此实现的利润增长还能在更大程度上反哺数字经济创新。与此同时，中国及广大发展中国家话语权的提升有助于推动知识产权及技术标准国际规则朝着更加公平和均衡的方向发展，从而为中国及世界数字经济创新发展创造更加稳定、公平和透明的发展环境。
（二）数字经济时代知识产权的机遇
知识产权制度和数字经济之间有着密切的关系：一方面，数字经济的创新成果需要转化为各种形式的知识产权，纳入知识产权制度的保护范围，为数字技术的创新提供强大的动力；另一方面，数字经济的发展成果也需要通过知识产权制度进行规范和引导。可以说，数字经济既离不开知识产权的保驾护航，也离不开知识产权的指引导航。当前，我国数字经济发展已经步入快车道，推动经济社会实现跨越式发展。遵循数字经济发展大势，以知识产权助力新动能，用新动能推动新发展。
1.知识产权助力数字经济实现跨越式发展
趋势表明，信息技术应用正加快从虚拟经济向实体经济，从消费领域向生产、服务领域延伸拓展，经济社会数字化进程也在不断加快，带来了生产力又一次质的飞跃。而知识产权制度作为科技创新的保障、经济制度的支撑将成为持续发展的护航者、融合发展的指引者。进一步看，知识产权将有助于激发潜力、提升效率、促进融合发展。
一是激发潜力。后疫情时代，数字经济的潜力将进一步激发，市场需求也将加快释放。知识产权的激励作用将进一步凸显：一是通过“分享”可以有效提供创新原动力，激发全社会的创新、创造、创业热情，维持创新活力；二是通过知识产权证券化等投融资手段进一步激发企业、市场的活力，加快创新成果的转移转化；三是通过激发“数据”要素等新型数字产权的市场化配置潜力，为数字经济跨越式、可持续发展提供保障。
二是提升效率。2012年11月，GE公司发布了《工业互联网：打破智慧与机器的边界》白皮书，给出了自己的答案，那就是如果工业互联网的推广和实施可以为工业领域带来哪怕1%的成本或者资本节省，也就是从效率提升的角度带来一点点微小的进步，其成果也将是极其巨大的。根据报告的分析，在未来15年内，在几个关键的工业领域，1%的效率提高将带来巨大的收益：航空工业1%的燃料节约，将最终节约300亿美元；电力行业节约1%的燃料就意味着节约660亿美元；医疗系统的效率提高1%，意味着节约高达630亿美元；铁路系统的效率提高哪怕只有1%，将带来270亿美元的资本的节约；而在能源天然气领域，资本支出降低哪怕1%，也会带来高达900亿美元的节约。就中国而言，制造业每提升1%的效率就意味着增加数万亿元的利润。而以专利为代表的知识产权作为创新资源宝库，可以更有效地提升创新效率。不仅是在研发阶段，而且更是在产业化阶段，能够促进技术尽快地转化为生产力。
三是促进融合。融合发展是数字经济的主战场,通过将数字技术应用于各行各业，以进一步提升效率和质量，挖掘新的增长需求。而知识产权作为数字科技成果向现实生产力转化的桥梁和纽带，可以有效解决成果转化的“最后一公里”的问题，促进技术的产业化、集群化，支撑数字技术和传统产业的融合发展。
2.知识产权助力构筑数字经济竞争新优势
全球化竞争日趋激烈，而数字经济将是世界各国驱动经济发展的重要力量，更是大国竞争的重要领域。当前，数字经济下的新产业分工还未形成、产业格局尚在调整、新的业态也在不断发展，在此重大发展机遇面前，持续推进专利导航、高价值专利培育、品牌建设、风险预警等知识产权工作，一是可以有助于下好先手棋，释放数字经济叠加、倍增效应，赢得主动，取得先机；二是可以增强技术链、产业链的安全防护能力和水平，有效防范知识产权风险,铸牢安全防线；三是可以有助于构筑以跨境数据自由流动、数字产品关税、知识产权保护为核心的第二代数字贸易规则，在全球数字经济治理规则创新中贡献中国智慧和中国方案。
3.知识产权助力数字经济高质量发展
现阶段，我国经济已由高速增长转向高质量发展。以数字化、网络化、智能化为途径的数字经济更是推动经济高质量发展的新引擎。以专利质量提升工程、平台知识产权管理、数字文创产业保护等知识产权强国建设为抓手，促进创新与经济、贸易、文化发展更深入地结合，有利于探索新技术、新业态、新模式，更有利于共同探寻新动能、新路径。另外，知识产权对创新资源优化配置，有助于破解发展中的“卡脖子”问题，夯实数字经济发展基础；也有助于瞄准前沿领域，加快完善产业链创新体系建设和创新能力提升；更有助于开放融合，加快经济从要素驱动向创新驱动转变，推动经济发展的质量变革、效率变革、动力变革。
4.知识产权助力数字经济治理能力提升
数字经济的蓬勃发展，给经济社会带来了颠覆性影响，深度重塑了社会形态，也引发了数字经济治理的根本性变革。同时，也对传统的治理理念、治理工具提出前所未有的挑战。进一步来看，知识产权将有助于化解数字经济的数据化、智能化、平台化和生态化的治理难题。首先，知识产权制度可以在数据的确权、流动等方面发挥重要作用，有效平衡数据开发与保护，促进数据规则体系的建设。其次，专利的“公开换保护”可以有助于打开“算法黑箱”、促进算法的透明与公正，让“科技向善”。再次，强化平台知识产权保护，有利于平台责任与发展间的平衡。与反垄断法等相关法律配合，规范知识产权滥用和限制竞争行为，也有利于市场的竞争与监管。最后，知识产权的严保护、大保护、快保护和同保护，更有助于发挥多元主体力量，维护秩序，促进技术、产业、社会的生态化的建立和规范。
下面我们来看八戒知识产权首发“知识产权数字公共服务平台20城计划”的案例。4月26日，由青岛西海岸新区管理委员会主办，青岛国际经济合作区（中德生态园）、猪八戒网、思博网承办，联动重庆、陕西西咸新区、济南高新区等16个地区政府部门支持的“知识产权数字经济产业峰会”在青岛西海岸新区通过在线峰会的形式正式举行。会上，八戒知识产权还发布了知识产权数字公共服务平台20城计划。根据该计划，2020年，八戒知识产权将在全国各个国家级新区、高新区或创新中心城市遴选首批20个试点城市，围绕数字经济，以战略新兴产业、高新技术产业、知识经济为主导，聚集知识、人才、资本等创新要素，为区域构建数字平台，实现跨区域协同。猪八戒网副总裁、八戒知识产权总裁袁进表示，项目上线后，平台会统筹企业、高校、科研院所等创新主体，聚集各类知识产权上中下游专业服务机构资源，实现平台共享、数据共享、人才共享、资源共享。借助数字化平台建设，促进发展区域线上与线下相结合的知识产权相关服务。
（三）数字经济时代知识产权的挑战
一方面，数字经济对创新效率提出新的更高的要求，需要知识产权更高效保护和激励，另一方面，数字经济中的新技术、新业态、新模式，也需要知识产权的规范和引导。知识产权制度需要与时俱进，通过对创新保护与激励的再平衡，促进数字经济更健康、更蓬勃的发展。正如上海大学知识产权学院院长陶鑫良所说“打造一个更加适应数字经济时代的知识产权制度和生态，对建设创新型国家与提升竞争力至关重要”。具体来看，数字经济带来很多新的命题，需要知识产权在保护机制、创新效率、数字产权等方面进行更深入地探索与创新，并着重在以下几个方面破题。
1.适应更短的创新周期，满足保护的需求
数字技术使创新具有更快速地迭代试错，用户可以深度参与反馈，创造出更满足需求的产品和服务。创新的周期已从工业时代的“年”演进到“月和周”，甚至是“日”的微创新。例如，手机App应用，大部分的服务类App都保持着极高的更新频率，特别是购物、视频类更是保持着每月一个大版本，1~2周一个小版本，甚至几天就一个微更新。不仅是在服务业，数字化也使得工业、农业等传统产业的创新周期大幅缩短。创新周期缩短也导致市场竞争的加剧，提升创新保护的效率以及应对能力日益迫切。目前，国家知识产权局的优先审查，以及在各地陆续建设的地方知识产权保护中心，已可以进行快速审查、快速维权。但是要适应数字经济时代的创新需求，可能还需要更努力地探索与实践。
2.满足创新效率的要求，发挥创新资源更大价值
数字经济时代，创新的效率就是竞争的优势，虽然有效利用专利等创新资源可以缩短研发周期，但是在实践中仍然存在较多的门槛和鸿沟。主要表现在，一是专利文献的技术分类体系与产业、应用脱节；二是专利技术术语、描述不规范；三是专利解读耗时长，技术检索不便；四是专利信息的时滞长。实践表明，如要有效利用专利信息往往需要投入大量检索、标引和解读工作，耗时巨大。这些都难以满足数字经济时代创新效率要求。探索建立面向产业、应用的补充专利分类体系；完善专利技术问题、解决方案、技术术语的标引和规范，以及检索途径；着力破解时滞性难题等将使专利信息发挥更大的价值，有效提升国家整体创新质量和水平。
3.释放数据潜力，完善市场化配置
数字经济时代，以大数据为代表的信息资源正在朝着生产要素的形态演进。2020年4月9日，《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》（以下简称《意见》）正式发布。《意见》指出土地、劳动力、资本、技术、数据五个要素领域改革的方向，明确完善要素市场化配置的具体措施。《意见》提出，推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值，加强数据资源整合和安全保护并强调引导培育大数据交易市场的数据要素市场化配置方向。着力破除数据确权、自由流动、隐私安全等方面的瓶颈制约。目前，知识产权制度已经为数据提供了多种类型的确权和保护，但主要都倾向于“产出物”的保护，并不会延及“数据”本身。随着数字经济的发展，数据价值突显，尤其是将数据聚合为“大数据”将创造更大价值。知识产权制度作为市场化配置的基本制度和重要手段，应在数据的确权、公开、共享、流动和汇聚等方面发挥更大的作用，助力释放数据红利。
4.促进人工智能发展，机遇与挑战并存
随着数据、算法、算力的提升，人工智能已逐渐成为一种通用技术，在经济和社会中得到广泛应用，并对经济、文化及社会产生重大影响，未来这种影响很可能更深入更广泛。现阶段人工智能已经迈入感知阶段，从辅助领域扩展到具有创造性和独创性领域，远期随着知识图谱等认知技术的发展很可能出现更具创造力的形态。创造力使得人工智能与知识产权之间出现诸多交叉点，比如，人工智能自主产生的视频、音乐、艺术作品、诗歌甚至电影剧本；名为“达布斯”（DABUS）的人工智能发明人出现在专利申请中；深度模仿技术的人工智能主持人已经上岗；利用人工智能发掘的新药等等。如何应对人工智能所带来的冲击，实现监管与发展的再平衡，将是知识产权面临的巨大挑战。
三、数字经济商业模式下的知识产品保护路径
（一）立法方面：进一步完善知识产权保护法律法规1.以立法堵截处罚漏洞
我国现行刑法规定了侵犯著作权罪等8个具体罪名，涉及著作权、专利权、商业秘密、注册商标、注册商标标识等领域，构建起较为严密的知识产权刑法保护体系。在数字经济时代，知识产权犯罪行为的方式和侵犯的对象范围都有所扩大，对于人工智能产品、企业数据与算法规则，无法适用那些仅应用于制造物的传统刑法规范。这就需要刑法增加侵犯人工智能产品、“专利流氓”行为、专利劫持、深度链接行为、制作外挂、深度伪造等新型知识产权犯罪相关规定，例如增加针对网络平台的不作为增设特殊的违令罪，并对刑法中知识产权保护条款的具体适用，作出更加符合知识产权的保护法益属性的调整，不断提升知识产权安全的保护水平和相关领域的社会治理水平。以深度链接行为为例，多数观点认为情节严重的深度链接行为可以视为刑法第217条规定的“复制发行”，具备侵犯著作权罪的实行行为，且对深度链接服务提供者应按侵犯著作权罪的正犯处罚，司法实践也有相关判例。笔者认为，深度链接行为与直接上传侵权影视作品的做法在本质上并无区别。从罪刑法定原则出发，虽然相关司法解释将通过信息网络传播行为视为“复制发行”，但是，深度链接行为（如对数字图书馆的深度链接）本质上仍是一种链接行为，并非直接的信息网络传播行为，并非刑法及司法解释意义上的“复制发行”，它只是造成侵权作品在更大范围内进行再次传播，仅是为用户访问第三方网站中的作品提供了更多的途径，一方面，再次传播与未经许可传播是两个性质的行为，再次传播大多没有营利问题，与侵犯著作权罪构成要件上的“以营利为目的”不符；另一方面，“复制发行”的认定要考虑是否真正侵犯了作品的本质，再次传播只是对作品传播渠道的破坏，而不是对作品的创造性的破坏，不能以类推解释定为侵犯著作权罪，而是需要以新罪名予以规制。
2.适当调整入罪标准
现有刑法及司法解释以作品或商品为标准建构的罪刑体系，仅保护海量的客户信息、用户信息，对梳理、分析用户信息的算法模型等数字技术缺乏规制，存在明显的局限性。数字经济时代的知识产权犯罪模式呈现出精细化、链条化、隐蔽化、集团化的发展态势，把传统知识产权犯罪与网络犯罪完美结合起来，形成网络型知识产权犯罪，犯罪人将整个犯罪行为进行链条化切割，不仅各环节在不同区域进行，而且呈现出人货分离、侵权地和销售地分离等特点，同时，还借助云存储等技术隐藏犯罪路径，通过第四方支付等掩盖非法所得，对市场竞争秩序、网络秩序等造成严重破坏。例如，刑法对于知识产权犯罪的认定，通常以侵犯知识产权行为达到一定的数额或者行为的严重程度作为入罪标准。在传统纸质媒介时代，数额认定具备相当客观化的可能性。但是，现行刑法制裁体系实际上是将知识产权犯罪作为侵财犯罪的“子项目”，过度强调对权利人的财产权益进行保护，忽略了数字型知识产权犯罪的特殊性。数字型知识产权犯罪与传统知识产权犯罪相比，具有犯罪成本低、隐蔽性强、犯罪手段更新快、不法结果涉及范围更广泛等特点，对此，司法解释结合侵犯知识产权犯罪的数字化特点，对知识产权犯罪的入罪标准作出调整，不法后果判断不宜再以非法经营收入、违法所得等财产数额作为判断标准，而应当将“点击次数”“用户数量”“网页浏览量”等作为“情节严重”的重要考量因素，以充分反映知识产权犯罪的本质。
（二）行政方面：构建适应数字经济商业模式的知识产权新生态
知识产权制度是重要的创新激励和调节机制，在数字经济时代将发挥出更为关键的作用。发展和完善现代知识产权制度，使之适应数字经济的发展，满足数字经济中技术创新、模式创新和方法创新的需求，将在一定程度上决定数字经济能否按照社会和法律的要求，在正确的道路上顺利地快速发展，真正发挥有利于人民生活的积极作用。因此，应当从多个角度入手，采取务实举措，切实提升知识产权治理能力，建立适应数字经济发展的知识产权新生态。
一是研究和学习发达国家经验，探索符合我国国情和适应数字经济时代的知识产权审查模式，探索并实践“数据”的确权标准和保护原则，进一步提质增效，提高审查效率，满足数字经济下技术创新的需要。
二是推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值，补充解释专利分类体系，使之尽可能地与国民经济行业分类挂钩，降低社会创新主体的使用成本，从而进一步完善知识产权信息数据平台建设；同时，加强数据整合和安全保护，提高知识产权检索和交流效率，使知识产权信息发挥更大价值。
三是针对数字经济的特点及创新知识产权保护的新模式，适当拓展知识产权保护范围，特别是加强对“大数据”的保护力度，完善相关法律解释，以解决知识产权隐私保护和信息自由流动之间的矛盾，在处理侵权时提高确权效率和水平，尽快维护合法权益，缩短维权时间，降低维权成本，减少侵权损失。
四是加强对现有知识产权服务机构的管理和建设，提高服务水平和效率，以满足数字经济需求。同时放眼未来，创新人才培养模式，通过促进官产学研合作培养与加大人才引进力度等多种方式，培养既懂技术又懂知识产权，特别是了解“数据”产生原理、理念和意义的复合型专业人才，以充分满足数字经济条件下对知识产权服务的专业要求。
（三）政策方面：坚持“保反兼顾”原则
1.“保”的程度与“反”的力度的兼顾
就知识产权及其相关市场而言，具体表现为阴阳两股力量或两种政策，可用“两线三区图示意（如图2）。假定创新行为按照创新程度由高到低，分成模仿创新、集成创新和原始创新三个区域。纵轴表示知识产权政策或反垄断政策的力度，从下到上代表力度从弱到强，同时又分为作用方向相反的“两线”，即知识产权保护曲线和反垄断曲线。如图所示，“保”“反”两线呈现如下特点：第一，保护曲线与研发投入（创新程度）成正比；第二，反垄断曲线与研发投入（创新程度）成反比；第三，保护曲线与反垄断曲线一般不能同高同低；第四，创新程度与保护期限成正比。对于创新程度高的原始创新Ⅰ区（知识产权思想市场），需要大力鼓励和保护，容忍垄断，需要较强的知识产权保护和较弱的反垄断政策组合，即“重保轻反”。对于创新程度中度的Ⅱ区（知识产权技术市场），情况比较复杂，需要适度保反。对于创新程度低的Ⅲ区（知识产权产品市场），易滥用知识产权，应以反垄断为主，即“重反轻保”。
图2保反兼顾与政策组合
2.私人实施与公共实施的兼顾
在市场经济治理中，公权力的全面参与和渗透并不能有效保障私权利的实现，反而在一定程度上会引发市场规律逆转，政府规制俘获等问题。按照对于法律实施动用资源的划分，反垄断法的实施可分为公共实施与私人实施。知识产权政策保护创新，实质是保护竞争，竞争权本身就存在公私相融。知识产权是研发者在经济社会化条件下所法定享有的保护其创新利益的必要方式或手段，其不同于传统私法上的以意思自治为核心内容的私权制度，也不同于强调依法行政的公权力制度。这就意味着知识产权政策的实施不仅仅关注研发者的创新利益，同时还要体现维护社会公共利益的社会本位理念。知识产权政策涉及公共利益和私人利益两个方面，因而，其实施方式也要兼顾公共实施和私人实施。公共实施主要根据公法，以行政执法的方式维护公共利益。而私人实施则主要依据私法，通过民事诉讼保护个人利益，二元执法机制将公共利益和个人利益融合。知识产权政策“公共实施——私人实施”二元执法体制是实现公平和效率的基础。形成二元实施体制的核心在于法院司法与行政执法的兼顾。行政执法对滥用知识产权的反竞争行为予以规制实质上是社会价值的体现，其重在维护市场经济总体结构与运行的秩序和效率。法院司法对侵害知识产权的侵权行为予以补偿是对知识创新个体价值的追求，侧重于从技术创新角度来保障产权人创新成果不被侵犯的权利。法院司法与行政执法的兼顾体现的是个体与社会的法益协调。
下面我们来看对知识产权滥用反垄断实践的标杆案例——“高通案”。高通是全球无线通信技术的领导者，在CDMA、WCDMA、LTE无线通信标准必要专利许可市场和基带芯片市场具有支配地位。其拥有众多核心专利，主要利润则来自专利授权收费，这也是高通最核心的商业模式。目前市面上在售的绝大部分Android智能手机均采用高通的芯片。高通多年来对国内的手机制造商按整个手机售价的5%收取不合理的专利许可费，被业内称之为“高通税”。2013年11月，国家发改委根据举报启动了对高通公司的反垄断调查。经过历时14个月的反垄断调查，国家发改委于2015年2月10日公布了对美国芯片巨头高通公司的调查处罚结果。对高通公司滥用市场支配地位实施排除、限制竞争的垄断行为，执法机构在责令高通公司停止违法行为的同时，依法对高通公司处以2013年度在我国市场销售额8%的罚款，共计人民币60.88亿元（约合9.75亿美元）。据了解，这一金额再次刷新中国反垄断罚款纪录。“高通案”表明，最近中国在积极执行反垄断法，特别是在知识产权方面具有里程碑意义。经过六年多的立法程序，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称“《规定》”）于2015年8月1日实施。这是原国家工商总局制定的第六个《反垄断法》配套规章，对指导反垄断执法实践具有重大意义，对中国知识产权许可实践产生重大影响。
（四）司法方面：采用“三双三合一”知识产权检察保护模式
面对人民群众和市场主体对知识产权保护的更新更高要求，最高人民检察院（以下简称“最高检”）提出要进一步履行各项检察职能，促进知识产权综合保护、服务保障创新发展。在数字经济发展过程中，对数字网络知识产权保护有较高需求。司法方面，检察机关应立足法律监督职能、服务发展大局，探索打造“三双三合一”知识产权检察保护模式。“三双”即双报制、双引导、双规范，“三合一”是指知识产权刑事、民事、行政三项检察职能统一集中履行。
1.创设双报制，及时启动法律监督
以往权利人在知识产权遭受侵犯后，从准备报案材料到判决生效执行成功维权，耗时极长，不仅损失不能得到及时挽回，而且日常经营也面临停滞风险。权利人只向公安机关报案，对于公安机关未受理、未立案的线索，检察机关无从监督；对于已经进入诉讼程序的案件，检察机关发现事实不清、证据不足，需要补充侦查、追赃挽损时，往往错过最佳取证时机。为此，检察机关鼓励案件双报，积极拓宽线索来源，并做好案件分流工作。
一是鼓励案件双报，及时开展监督。权利人的合法权益受到侵害后，在向公安机关报案时，可以通过传统信件、电子邮件、电话专线、手机软件等方式同步向检察机关报案。检察机关接到报案线索后，立即启动法律监督程序。通过该机制，权利人在最佳时间节点向检察机关同步报案，检察机关尽早尽快参与维权，及时提供司法保护。
二是畅通报案渠道，拓宽线索来源。为扩大检察保护覆盖面、保障市场主体程序选择权，检察机关结合数字网络发展特点，借助互联网平台和大数据，既注意宣传的广覆盖，更注重普法的精深准。一方面，在充分发挥“两微一端”作用的同时，在其他具有广泛影响力的自媒体平台播放报案方式宣传片，以通俗易懂的方式和语言宣传检察机关在知识产权保护领域的职能作用等。另一方面，利用检察业务数据资源及信息共享机制，分析确定侵犯知识产权行为高发、易发的行业领域，对该领域群体开展更为深入细致的法治宣传，让权利人在有维权需求时，有意识地向检察机关寻求救济。“双报制”运行后，该院受理的知识产权刑事案件数量明显增加，案件类型也从传统的制假售假类商标案件转向网络软件著作权、网络行业商业秘密案件。
2.实行双引导，切实保护合法权益
对通过“双报制”接收的线索进行分流后，检察机关根据案件类型开展针对性引导工作，通过介入侦查引导取证，有力打击刑事犯罪，积极挽救被害人（单位）损失；通过引导开展民事、行政救济，保护市场主体合法权益。
一是适时介入侦查引导取证。如果相关线索确实涉嫌刑事犯罪，检察机关迅速启动刑事立案监督程序，监督公安机关对该线索立案侦查或引导其开展侦查取证，通过适时介入、有效引导，共同夯实证据链条，精准打击犯罪。在办理网络知识产权刑事案件时，及时对接公安机关和报案企业，引导或协同公安机关跨区域异地取证，及时收集固定电子证据，根据网络产品客户端和服务器的关联特点，提出合理可行的比对鉴定思路，准确全面认定侵权行为模式和犯罪危害后果。
二是找准定位，引导依法维权。如果侵权行为尚未涉及刑事犯罪或者更适合进行民事、行政救济，检察机关结合检察机关在民事、行政检察中的职责权限，发挥“咨询引导台”和“投诉中心”功能，耐心准确告知其可以通过民事和解、仲裁、民事诉讼、申请行政机关查处、提起行政诉讼等方式维权，并向其释明对应的法律程序、证明标准、举证要点。针对数字网络知识产权纠纷取证难的问题，该院还探索将检察机关初查时掌握的证据情况形成清单目录，便于权利人在民事或行政诉讼中依法申请法院调取。
3.督促双规范，填补守法执法漏洞
司法是维护社会公平正义的最后一道防线，知识产权保护需从守法执法环节进行规范。为回应市场主体和执法部门在知识产权保护上的需求，检察机关立足检察工作职责，延伸服务触角，加强前端治理，消除违法犯罪隐患。
一是督促市场主体规范经营。检察机关结合办案和日常普法，通过线上线下多种方式对数字经济相关行业加强法治宣传，引导单位和个人避免实施侵权行为。加强风险防控，结合案件办理，帮助涉案企业和行业发现管理漏洞；进行风险告知、提出合理可行建议，让市场主体知识产权不易被侵犯；重视挽救引导，以认罪认罚从宽制度和检察建议为切入点，督促涉案企业加强合规管理、依法经营，防范其再次实施知识产权侵权行为。
二是督促行政机关规范化执法。第一，对于尚未构成犯罪但应当依法追究行政责任的侵权线索，及时移送行政执法机关，并出具检察意见书。第二，发现权利人在向公安司法机关报案前已经寻求行政执法救济，但执法机关未切实有效予以查办的，如果经调查发现确实存在执法力度欠缺、有明显监管漏洞的，通过走访交流或制发检察建议的方式，对执法机关提出工作建议。第三，激活用好“两法衔接”信息共享平台和沟通联络机制，对行政机关对涉嫌犯罪的侵犯知识产权行为未及时移送公安机关，或者公安机关对行政机关移送的线索及材料审查不准确、应当立案而不立案的，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及相关规定进行监督。在沟通对接和检察监督过程中，加强对移送标准，证据固定、移交等问题的总结，并向执法部门提出改进建议。第四，对于行政机关就知识产权违法行为作出的处罚决定，探索开展行政非诉执行监督，共同维护法律权威，保护当事人合法权益。
4.实行职能三合一，形成内外保护合力
知识产权保护和数字经济发展，既需要检察智慧，也需要各方合力。检察机关要注重强化上下一体、争取内外联动，形成各职能单位齐抓共管、社会各界主动融入的保护格局，织密知识产权法律保护网，为知识产权、数字经济提供良好法治环境。
三检合一聚内力。比如：2020年，最高检下发《关于在部分地区开展知识产权检察职能集中统一履行试点工作的通知》，成都高新技术产业开发区人民检察院（以下简称“高新区院”）被四川省人民检察院列为试点单位。高新区院在2017年创设“双报制”时，就在其《知识产权案件“双报制”工作规程（试行）》中提出，要集成本院审查逮捕、审查起诉、民行监督办案力量，形成专业办案团队。该院抽调经济犯罪检察部门、民事检察部门、行政检察部门以及法律政策研究部门的骨干，形成了更加固定的知识产权专门办案团队。《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》印发后，高新区院深入贯彻“加强知识产权司法保护，服务保障创新驱动发展”的更新更高要求，及时制定《知识产权案件办理工作规程（试行）》，设置专门的知识产权检察办公室，并从线索收集、分流、反馈，刑事、民事、行政案件办理程序，办案、监督、服务，智力支撑、外部衔接、工作保障等方面作出具体规定。
多方协同聚合力。检察机关与同级公安机关会签《知识产权刑事案件双报协作办法》，共同探索研发“检警知识产权刑事案件双报平台”，进一步拓宽权利人报案渠道、畅通检警案件线索信息交互通道；主动深入行政执法机关、律师事务所和相关行业协会，对数字网络领域知识产权侵权纠纷的发案趋势、维权方式进行调研并形成工作共识；多次组织公检法三方围绕数字网络领域知识产权案件的疑难争点、证据采信问题进行研讨；充分运用本院专家咨询委员会、检察智库和当地知识产权专门机构的资源优势，有针对性地聘请专家辅助人参与案件办理和诉讼活动，提高知识产权案件的办理能力和水平。
结 语
云计算、大数据、物联网等信息技术支撑了数字经济的发展，而知识产权则是支撑整个数字经济制度基础设施的重要组成部分。面对数字经济为知识产权带来的国内、国外的问题与挑战，应该从对内、对外两个层面来进行应对。对内要树立知识产权的保护理念，完善保护体系，发力自主创新，引领技术进步。例如，要开展产学研合作机制以整合创新资源、集中创新力量，解决关键技术难题；同时，要根据《反外国制裁法》等构建知识产权领域的反制体系，打击滥用知识产权工具的行为。对外则需要坚持以本国利益为核心的原则，积极携手全球，尤其是与本国具有共同利益诉求和合作愿望的国家、地区等加强合作，拧成一股绳，形成有影响力的知识产权国际规则制定新力量，构建“知识产权命运共同体”。
